AVUKATIN İDDİA VE SAVUNMA HAKKININ MEVZUATTAKİ YERİ
Avukat iddia ve savunmasını yaparken özgür olmalı ve üzerine aldığı vekalet görevini gerçekleştirebilmek adına hukuken taraf olmasının önüne geçilmelidir. Bu bağlamda avukatın iddia ve savunma hakkı savunmalar korunmaktadır.
1) ULUSAL HUKUKTA VE TEAMÜLLERDE AVUKATIN İDDİA VE SAVUNMA HAKKI
İddia ve savunma hakkı Ulusal Hukuk içinde hem mevzuatta hem de teamüllerde yer edinmiştir. Şöyle ki; 5237 sayılı Kanun’un “İddia ve savunma dokunulmazlığı” kenar başlıklı 128. Maddesi şöyledir:
“(1) Yargı mercileri veya idari makamlar nezdinde yapılan yazılı veya sözlü başvuru, iddia ve savunmalar kapsamında, kişilerle ilgili olarak somut isnadlarda ya da olumsuz değerlendirmelerde bulunulması halinde, ceza verilmez. Ancak, bunun için isnat ve değerlendirmelerin, gerçek ve somut vakıalara dayanması ve uyuşmazlıkla bağlantılı olması gerekir.”
Ceza yargılaması bakımından avukatların mesleklerinin icrası esnasındaki ifade özgürlüklerine ilişkin Yargıtayın değerlendirme ölçütlerini içeren Yargıtay Ceza Genel Kurulunun17/7/2007 tarihli ve E.2007/4-105, K.2007/174 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir (Anılan karara Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 10/7/2015 tarihli ve E.2015/11404, K.2015/4552 sayılı, Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 22/5/2015 tarihli ve E.2015/1806, K.2015/1677 sayılı, Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 13/1/2016 tarihli ve E.2016/111, K.2016/419 sayılı, Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 29/2/2016 tarihli ve E.2015/41941, K.2016/3581 sayılı, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 18/11/2016 tarihli ve E.2016/4626, K.2016/5870 sayılı kararlarında da atıf yapılmıştır.):
“Sanığın avukat olmasının ve belirtilen eylemin “avukatlık görevinin ifası” sırasında işlenmesinin savunma dokunulmazlığını gündeme getirdiği, … savunma (veya iddia) amacıyla vaki olan yazı ve sözlerin” hakaret suçları açısından hukuka uygunluk nedenlerinden birisini teşkil eden “hakkın kullanılmasını” oluşturabileceği,
Böyle bir hakkın ihdas edilmesinin amacının, yargılama bakımından gerçeğin ortaya çıkarılması ve adaletin yerine getirilmesi olduğu,
Bu şekilde, davada taraf olan; davalı, davacı, şahsi davacı, katılan, sanık ve savcının iddianın ve savunmanın gerektiği şekilde yapılabilmesi için belirli koşullar dahilinde bazı isnadlarda bulunabilecekleri, bunu yaparken de bazan muhataplarını küçük düşürücü ifadeler kullanabilecekleri öngörülmekle, iddia ve savunmanın gerekliliği ile orantılı olmak şartıyla bu şekilde ortaya çıkan eylemlerin hukuka uygun sayılacağı,
Ancak;
Bu hakkın kullanımının bazı koşullara bağlı olduğu, bu koşulların;
a) Eylemin iddia veya savunma niteliğindeki evrak ile yazılı olarak veya iddia ve savunma sırasında sözlü olarak yapılması gerektiği (Şekil şartı),
b) Eylemin, yargı organlarına verilen dilekçelerde veya bu organlar huzurunda yapılması zorunluluğu (Yer şartı),
c) Hak kullanılırken sınırın aşılmamasının gerekli olduğu (Ölçülülük şartı), Şeklinde sıralanmıştır.
2) ULUSLARARASI HUKUKTA AVUKATIN İDDİA VE SAVUNMA HAKKI
Uluslararası hukukta ise, Avukatların Rolü Üzerine Temel İlkelerin (1990 yılında yapılan suçların önlenmesi ve suçlulara muamele üzerine Birleşmiş Milletler Konferansı tarafından kabul edilmiştir.) 20. maddesi şöyledir:
“Avukatlar, bir mahkeme, yargı yeri veya hukuki ya da idari bir otorite önünde mesleki faaliyetlerini yürütürken ya da konuya ilişkin iyiniyetle yaptıkları yazılı ya da sözlü talepleri için hukuki ve cezai bağışıklıktan yararlanmalıdırlar.
Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin Avukatlık Mesleğinin İcrasındaki Özgürlükler Hakkında 21 Numaralı Tavsiye Kararı’nın ilgili kısımları şöyledir:
“Prensip I Avukatlık Mesleğinin İcrasındaki Özgürlüğün Genel Prensipleri
4. Mesleki standartlara uygun olarak hareket ettikleri durumlarda avukatlar, herhangi bir baskı ya da yaptırıma maruz kalmamalı veya veya bunlarla tehdit edilmemelidirler.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatlarında ise, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme)10. maddesi şöyledir:
“1. Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre ifade özgürlüğü, demokratik toplumun temelini oluşturan ana unsurlardandır. AİHM, ifade özgürlüğüne ilişkin kararlarında ifade özgürlüğünün toplumun ilerlemesi ve bireyin gelişmesi için gerekli temel şartlardan birini teşkil ettiğini yinelemektedir. AİHM’e göre 10. maddenin 2. paragrafı saklı tutulmak üzere ifade özgürlüğü sadece toplum tarafından kabul gören, zararsız veya ilgisiz kabul edilen “bilgi” ve “fikirler” için değil incitici, şoke edici ya da endişelendirici bilgi ve düşünceler için de geçerlidir. İfade özgürlüğü, yokluğu hâlinde “demokratik bir toplum”dan söz edemeyeceğimiz çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin bir gereğidir. AİHM, 10. maddede güvence altına alınan bu hakkın bazı istisnalara tabi olduğunu ancak bu istisnaların dar yorumlanması ve bu hakkın sınırlandırılmasının ikna edici olması gerektiğini vurgulamıştır (Handyside/Birleşik Krallık, B. No: 5493/72, 7/12/1976, § 49; Von Hannover/Almanya (No. 2), B. No: 40660/08 ve 60641/08, 7/2/2012, § 101).
AİHM; Nikula/Finlandiya (B. No: 31611/96, 21/6/2002) kararında, avukatların mesleklerini icrası esnasındaki ifade özgürlüklerine ilişkin önemli değerlendirmelerde bulunmuştur. (Nikula/Finlandiya, §§ 51, 52, 54). AİHM bu kararda , avukatların mesleklerini icrası sırasındaki ifade özgürlüklerine yönelik olarak şu değerlendirmeleri yapmıştır:
”Avukatın bir davanın mahkemede görülmesi esnasındaki ifade özgürlüğüne yönelik müdahaleler bazı durumlarda avukatın temsil ettiği kişinin adil yargılanma hakkı ile ilgili hususları gündeme getirebilir. Adillik ilkesi taraflar arasında argümanların özgür ve hatta şiddetli müzakeresini teşvik eder. Avukatlar müvekkillerinin menfaatlerini hararetli bir biçimde savunmak yükümlülüğü altındadırlar. Bu yükümlülük bazen mahkemenin davranışlarına karşı çıkma ya da itiraz edip etmeme konusunda karar vermelerini gerektirir. Bu kapsamda aleyhteki sözlerin mahkeme dışında tekrar edilip edilmemesi de dikkate alınmalıdır. Öte yandan hedef alınan yargı görevlisinin kim olduğu (hâkim veya savcı) da önemlidir. Yargılamanın tarafı olan savcı, kullanılan bazı ifadeler uygunsuz olsa da mesleki ya da diğer niteliklerine ilişkin olmayan eleştirilere hoşgörü göstermelidir.”
İDDİA VE SAVUNMANIN DOKUNULMAZLIĞI İLKESİ GEREĞİNCE MAHKEME KARŞISINDA YAPILAN SAVUNMA OLGUSU
Avukatlık kanunu 1. Maddesinde de belirttiği üzere avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder. Buradaki serbestlik avukatın iddia ve savunmalarını korkmadan ve hür biçimde sunabilmesidir. Yasama da bulunan yasama dokunulmazlığı gibi, avukatlarında savunma dokunulmazlığı bulunmaktadır.
Anayasamız savunma hakkı ve hak arama hürriyetini güvence altına almıştır. Ay m.36 “ herkes meşru bütün vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı merci önünde davalı veya davacı olarak iddia ve savunma hakkına sahiptir. “ derken savunma hakkını iddia ile birlikte hak arama özgürlüğü içerisinde değerlendirmiştir.
İddia ve savunma dokunulmazlığı, bir yargılama sürecine katılan tüm tarafların özgürce iddia ve savunmalarını ortaya koymasını sağlayan hukuksal bir güvence mekanizmasıdır. İddia ve savunma dokunulmazlığı kapsamındaki söz ve davranışlar hakaret suçu teşkil etmez (TCK m.128). Hakaret suçu unsurlarının oluşup oluşmadığı değerlendirilirken iddia ve savunma dokunulmazlığı kapsamındaki fiiller bir hukuka uygunluk sebebi olarak kabul edilir. Örneğin, avukatın duruşmada söylediği sözler veya dilekçesinde ileri sürdüğü iddia ve savunmalar dokunulmazlık kapsamındadır.
Davada taraf olan; davalı, davacı, şahsi davacı, katılan, sanık ve savcının iddianın ve savunmanın gerektiği şekilde yapılabilmesi için belirli koşullar dahilinde bazı bazı isnadlarda bulunabilecekleri, bunu yaparken de bazen muhataplarını küçük düşürücü ifadeler kullanabilecekleri öngörülmekle, iddia ve savunmanın gerekliliği ile orantılı olmak şartıyla bu şekilde ortaya çıkan eylemleri hukuka uygun sayılır (Y18CD-K.2017/7314).
İddia ve savunmanın dokunulmazlığı ilkesinin tek sınırı ”ölçülülük koşuludur” Müvekkil fiziksel değil akıl sağlığı ile ilgili RESEN rapora gönderilen şikayetçi hakkında ölçülülük koşulu içinde savunma hakkı kullanılmıştır. Vekil sıfatı ile sosyal hayat içerisinde değil savunma sınırı içinde mahkemeler karşısında, durumun izahı ve olayın aydınlatılması için şikayetçinin sağlık durumu hakkında beyanda bulunulmuştur. Tarafımın küçük düşürme, alay etme amacı değil mahkeme karşısında akıl sağlığı olmayan ve kendisi ”ben sakatım” şeklinde ifade eden şikayetçinin tespitine ilişkindir. Zikrettiğim sözlerin hepsinin dava ve davacı arasında nedensellik bağı içinde yer almaktadır.
T.C. YARGITAY HUKUK GENEL KURULU ESAS NO:2013/1111 ESAS NO:2014/571 30.04.2014 TARİHLİ KARARINDA ”Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “adil yargılanma hakkı” başlıklı 6.maddesinin 3.fıkrasında bir suç ile itham edilen herkesin kendisini bizzat savunmak hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Savunma hakkının ise sınırsız olmadığı açık ise de, bir suç ile suçlanan kişinin içinde bulunduğu psikolojik durum, kendisini savunma refleksi dikkate alındığında bu hakkın sınırlarının daha da geniş tutulması gerekliliği açıktır.
Bu savunma hakkı yerine getirilirken kullanılan ifadelerin de kişilik haklarına saldırı teşkil edip etmediği AİHS 10 maddesi dikkate alınarak belirlenmelidir.Anayasa’nın “ Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” şeklindeki 36. maddesi ve 5237 sayılı TCK. nun “Yargı mercileri veya idari makamlar nezdinde yapılan yazılı veya sözlü başvuru, iddia ve savunmalar kapsamında, kişilerle ilgili olarak somut isnatlarda ya da olumsuz değerlendirmelerde bulunulması halinde ceza verilemez” şeklindeki 128.maddesi ile, iddia ve savunma dokunulmazlığı anayasal ve yasal teminat altına alınmıştır. Her hakta olduğu gibi iddia ve savunma dokunulmazlığı da sınırsız olmayıp, madde devamında, “Ancak, bunun için, isnat ve değerlendirmelerin, gerçek ve somut vakıalara dayanması ve uyuşmazlıkla bağlantılı olması gerektiği” bildirilmiştir.
Anayasa’nın ve 5237 sayılı TCK’nun kabul ettiği esasa göre, iddia ve savunma hakkının kullanılması ancak meşru vasıta ve yollardan yararlanmak suretiyle olmalıdır. İddia ve savunma hakkının her türlü etkiden uzak olarak kullanılması esastır. Bir davada tarafların yargı mercileri önünde iddia ve savunmalarını hiçbir endişeye kapılmadan serbestçe yapmaları gerekir. Ancak bu serbesti, dava konusu olayın aydınlığa kavuşması, bir başka anlatımla hakkın meydana çıkarılmasına vesile olması amacına hizmet etmelidir. Böyle olduğu takdirde Anayasa’nın öngördüğü meşru vasıta ve yollara başvurulmuş olur. Ancak o dava sebebiyle söylenmesinde ve yazılmasında yarar bulunmayan, diğer bir deyişle davanın aydınlığa kavuşmasında ve hakkın meydana çıkarılmasında hiçbir olumlu etkisi olmayan, hakareti oluşturan yazı ve sözlerin kullanılmasında meşruiyet vardır denilemez. Bu gibi durumlarda iddia ve savunma sınırı aşılmış ve dolayısıyla haysiyetler korunmamış olur. (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.10.1998 tarih, E. 1998/225, K. 1998/316 sayılı kararı) ”
Yargıtay ve Anayasa mahkemelerin yerleşmiş teamüllerine göre iddia ve savunma hakkı sınırları içinde olayın aydınlatılmasına yönelik ve gerçek ve somut vakıalar ile nedensellik bağı olan savunmalar hukuka uygundur. Tarafımca zikredilen kelimeler sosyal hayat içerisinde değil mahkemeler nezninde, şikayetçinin kendisini ifade ettiği ”sakat” kelimesi ile; savunma gayesi ile gerçekleştirilmiştir. Sayın mahkemelerin bile şüphe duyarak resen şikayetçinin akıl salığına ilişkin tespite gitmeleri tarafımın mesleğini yaparken kendisine zikrettiği bir itham, hakaret değil hukukun tecelli etmesi için gerçekleştirilmiş beyanattır.
2018/24311 Başvuru Numaralı 15/06/2021 tarihinde verilen ANAYASA MAHKEMESİ KENAN GÜL KARARINDA
Başvurucunun kullandığı ifadelerin vekilinin menfaatlerini korumak için ileri sürdüğü tezlerin bir parçası olduğu ve olayın bütünü ışığında objektif bakımdan savunulabilir bir amaca hizmet ettiği sonucuna ulaşılmıştır. Anılan ifadelerin iddia ve savunma dokunulmazlığı kapsamında değerlendirilmemesi hâlinde savunma hak ve görevinin yerine getirilmesinin engelleneceği değerlendirilmiştir.
Öte yandan ilk derece mahkemesi, savunma görevini yerine getiren avukat hakkında cezaya hükmetmesinin zorunlu bir sosyal ihtiyaçtan kaynaklandığını ortaya koyamamıştır. Mahkeme, bahse konu sözlerin hakaret olduğunu tespit etmekle yetinmiş; ne sözlerin kullanıldığı bağlamı ve amacını ne kime karşı yöneltildiğini ne de olayın bütününü dikkate almıştır.
İlgili kararda Anayasa Mahkemesi, başvurucuların iddialarının ifade özgürlüğü kapsamında bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiğini, ifade özgürlüğüne yönelik yapılan müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’da öngörülen haklı sebeplere dayanma, demokratik toplumun gereklerine ve ölçülülük ilkesine uygun olma koşullarını sağlaması gerektiğini belirtmektedir.
Başvuru’da Anayasa Mahkemesi, şikayete konu “Davalı baba, dürüst olmayıp, yalancı ve dolandırıcıdır. Gayrimeşru işlerle uğraşmaktadır.” ifadelerini bulunduğu bağlam içerisinde değerlendirerek, ifadelerin açıklandığı uyuşmazlık konusu ile ilgili olduğu ve velayet davasında hakimin kanaatinin oluşmasına katkı sunduğu, sadece dava dilekçesi özelinde kullanıldığı için karşı tarafa zarar verme maksadı taşımadığı ve bu hali ile adil yargılanma hakkının da bir parçasını teşkil ettiğini belirterek daha yoğun bir koruma alanına sahip olduğunu ifade etmiştir. Bu nedenle Mahkeme, avukatların dava dilekçelerinde kullandıkları ifadelerin disiplin cezasına konu edilmesinin, müvekkillerinin çıkarlarını yeterli ve özgür şekilde savunma hak ve görevleri üzerinde caydırıcı etki doğurmaması adına istisnai durumlarla sınırlı tutulması gerektiğine ve bu şekilde yapılan müdahalelerin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir müdahale olmadığına karar vermiştir.
2014/15001 Başvuru Numaralı 27/12/2017 tarihinde verilen ANAYASA MAHKEMESİ KELEŞ ÖZTÜRK KARARINDA
” Başvurucunun cezalandırılmasına neden olan sözler, avukatlık mesleğinin icrası esnasında duruşma anında sarf edilmiştir. Somut olay bakımından savunma avukatlığı yapan başvurucunun ifade özgürlüğüne yönelik müdahaleler demokratik bir toplumda çok istisnai durumlarda gerekli olarak kabul edilebilir. Çünkü silahların eşitliği ilkesi ve yargılamanın adilliğine ilişkin mülahazalar, savların taraflar arasında serbest ve yerine göre hararetli bir biçimde müzakeresini gerektirir.
…Avukatların savunma esnasındaki sözlerinden dolayı cezai ve hukuki takibata maruz kalmalarının müvekkillerinin çıkarlarını hararetle savunma görevi üzerinde caydırıcı etki oluşturabileceği de gözönüne alınmalıdır. Bu kapsamda avukatların mesleklerinin icrası sırasındaki ifade özgürlükleri bağlamında ceza soruşturmalarına -verilen cezalar hafif olsa da- ancak istisnai durumlarda başvurulmalıdır.
Bu sebeplerle Cumhuriyet savcısının başvurucunun duruşma esnasındaki sözlerinden kişisel olarak incindiği kabul edilecek olsa dahi başvuru konusu olay bağlamında başvurucu hakkında ceza soruşturması ve kovuşturması yapılarak cezaya hükmedilmesi suretiyle ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeninde gerekli bir müdahale olmadığı kanaatine varılmıştır. ”
YARGITAY 4.HUKUK DAİRESİ 1974/1160 E. 1975/5782K. 02.05.1975 TARİHLİ kararıdır. İlgili karara göre; ” Avukatlık kamu hizmeti niteliğinde bir meslek olup amacı, hukuk bilgi ve denemelerini adalet hizmetine bağlama, yanların hukuk ilişkilerinden doğan uyuşmazlıkların hakka uygun olarak çözümlenmesinde, mahkemelerle öteki resmi mercilere yasaklara tam uygulanmasında yardımda bulunmaktır. 2 – Avukat, müvekkilinin çıkarlarını, hasmının zararlarını gözetmeden sert bir biçimde savunmak zorundadır, çünkü, meslek ödevi bunu gerektirir. Nitekim Türk Ceza Yasasının 486. maddesinde, Anayasa Mahkemesinin bir kararında benimsendiği üzere, sözlü ve yazılı savunmalarda ancak iddia ve savunmanın sınırını aşan ve hakareti kapsayan sözlerin koğuşturmayı gerektirmeyip çıkarılacağı açıklamıştır. 3 – Savunma dokunulmazlığının sınırı, bu görevin dışına çıkılarak kişisel hakların halele uğratılması durumudur. Avukatın yetkisi, üzerine aldığı işi gereği gibi en sert biçimde savunurken korunan çıkarın haklı gösterdiği sınırını aşmamaktadır ve bu sınırın aşılıp, gereksiz karşı yanın kişiliğinin amaç tutulmamasıdır.
…Doktrinde genellikle kabul edilen baskın görüş, savunma durumunda olan kişilerin ya da onları savunmakla görevli olan avukatların karşı tarafın, tanıkların, bilirkişilerin kişisel haklarını ihlal edici iddialar ileri sürmek zorunluluğunda kalabilecekleri hususudur. Özellikle avukata, mesleğini icra ederken, geniş bir serbesti tanımak lazımdır. Avukat, müvekkilinin verdiği bilgiden, bunların gerçeğe uygun olup olmadıklarını bizzat araştırmak zorunluluğunda olmaksızın, davada yararlanmaya izinli olmalıdır. Avukat, temsil ettiği tarafın çıkarların, öteki tarafın bundan doğabilecek zararlarını düşünmeden sert ve hatta merhametsiz bir biçimde savunmak durumundadır (A. Egger-İsviçre Medeni Kanunu Şerhi – I.Cilt- Giriş ve kişinin Hukuku – Ankara -1947-Volf Çernis çevirisi Sayfa 299, N. 61/c)(M.R. Karahasan-Tazminat Davaları – İstanbul 1970-sayfa 559) nisim İ.Franko -Şeref ve Haysiyete Tecavüzden doğan manevi zararın tazmini -Ankara 1973-Sayfa 110 vd.) Çünkü avukatın yüklendiği mesleki ve toplumsal görev bunu gerektirir. ”